Le terroriste : criminel ou combattant ?
L’appréhension juridique du terrorisme et le procès pénal

Publié le : mercredi 19 novembre
Auteur(s) : Damien Viguier

Intervention de Maître Damien Viguier au colloque de Damas sur le terrorisme le 9 novembre 2014.

Le terroriste est une situation de fait qui n’entre pas naturellement dans les catégories juridiques de « combattant » ou de « criminel ». Mais il en joue directement, il en fait même ses armes principales. La réaction adaptée consiste dans l’application d’une procédure pénale de droit commun secrète et non contradictoire.

Je remercie Jadalaa Kadour, promoteur de ce colloque, et madame Ayssar Midani, de leur invitation. Après son intervention qui nous a rappelé le contexte historique régional de l’agression dont est victime son pays, et après l’exposé de Elias Khoury, qui nous a parlé de la Souveraineté, c’est donc à mon tour, juriste français, d’intervenir. Je voudrais dire à l’assistance à quel point je suis conscient du caractère particulier qu’il y a, pour le citoyen d’un pays au premier rang des pays agresseurs de la Syrie, à venir leur parler du terrorisme, à eux qui le vivent dans leur chair. Mais évidemment je parlerai en tant que juriste, et d’ailleurs en partie à un public de juristes, dans lequel j’inclus d’ailleurs les juristes de mon pays, puisque ce colloque sera retransmis sur Internet. Les uns et les autres seront sans doute édifiés de savoir ce que pense un juriste français de la situation dont ils sont victimes.

Je crois que les juristes ont particulièrement leur mot à dire sur le phénomène du terrorisme. Le terroriste joue avec l’autorité. Il l’affronte de manière absolue, non pas seulement sur le terrain en menaçant et en terrorisant la population tout entière, mais aussi et même surtout au travers des catégories du droit. Je crois qu’il y a une technologie juridique, plus dangereuse, plus efficace peut-être que ne peut l’être la technologie nucléaire militaire. Les armes de destruction massive ce sont d’abord les armes juridiques et morales. Elles sont destinées d’ailleurs à préparer l’utilisation des armes réelles. Elles en sont la condition nécessaire. Il y a donc tout lieu de parler du terroriste en droit, en droit pénal et en droit international. Car avant tout, il va être question de procès pénal et de droit de la guerre, de criminel et de combattant. Il faut commencer par présenter l’ordre des catégories avant de montrer en quoi le terroriste en fait ses armes et les subverti.

I. Le terroriste n’est pas une catégorie juridique

A. Distinction du criminel et du combattant

Voici en un mot la thèse que je souhaite développer devant vous : le terroriste n’est pas une notion juridique. Il n’existe pas de catégorie terroriste, qui aurait un régime juridique attitré. Tout ce que connaît le Droit, ce sont les catégories de criminel et de combattant. Le combattant est normalement un héros, il mérite même le respect du combattant ennemi ; s’il se fait prendre ou se rend, il est prisonnier de guerre, mais n’a pas à subir la moindre sanction. Le criminel, quant à lui, est normalement honni, c’est le droit pénal qui lui est appliqué, par conséquent une punition. Il n’est pas de tiers terme entre ces catégories de combattant et de criminel.

Lorsque je dis cela, pour être bien compris tant des juristes que des non-juristes, je dois faire deux précisions. Remarques explicatives sur la logique et sur les sources du droit.

Sur la logique, il faut préciser ce que l’on entend par « catégorie » ou par « notion juridique ». Le raisonnement juridique, sur le continent en tout cas, est resté marqué par la logique syllogistique d’Aristote. À des notions sont attachées des règles. Par exemple, à la notion de criminel est attachée la règle selon laquelle il doit être puni. Cela forme le Droit. Si la situation de telle personne qui a commis tel ou tel acte reçoit le qualificatif de criminel, alors tout logiquement on lui applique la règle et on le punit. Tout le droit français, par exemple, fonctionne ainsi. Je dis donc qu’au mot terroriste n’est attachée aucune règle selon l’ordre juridique, et que par conséquent le terroriste est une notion de fait qui cherche une qualification afin de recevoir des règles, mais qui n’est pas elle-même une notion juridique. Par conséquent aussi, toute définition du terroriste est inutile et dangereuse. Par contre, une théorie juridique du terroriste est possible (à condition de ne pas se laisser enfermer dans une pure querelle de mots : partisan, résistant, guérillero, franc-tireur, rebelle, insurgé, membre d’un corps franc, milicien ou terroriste sont autant de désignations possibles du même phénomène).

Seconde remarque importante : lorsque je parle d’ordre juridique et de catégories du droit pénal et du droit international, je ne pense pas à la dernière loi adoptée par le parlement français, à la dernière convention internationale ou à je ne sais quelle résolution. Le droit international n’a pas attendu les Conventions de La Haye (1907) ou celles de Genève (1949) pour dire que le combattant capturé, blessé ou qui se rend ne doit être ni torturé, ni mis à mort, ni réduit en esclavage, ni mangé et que s’il est mort, il a droit à une sépulture ; et que les femmes, les enfants et les vieillards et les civils en général ne doivent pas être impliqués dans les hostilités. Ce sont des règles qui ont été recueillies par une doctrine juridique plurimillénaires. Elles sont l’expérience des siècles. C’est à cette source que je pense par droit international, et en particulier aux juristes européens du XVIe siècle.

B. Distinction du criminel de guerre

Il est nécessaire de préciser aussi en quoi consiste la catégorie du criminel de guerre. C’est devenu une notion autour de laquelle règne la plus grande confusion, alors que c’est une notion d’un usage particulièrement dangereux pour l’État qui est victime de l’agression terroriste. Dans l’ordre international « classique », la catégorie s’applique au combattant, donc, selon ce même ordre, au porteur d’arme en uniforme soumis à une hiérarchie et à une discipline. Lui seul a le droit de faire la guerre, mais en respectant les lois et les coutumes que nous évoquions (respect de l’ennemi et protection des civils). C’est l’objet de la discipline militaire de fixer des cadres à la guerre. En cas de débordement, le militaire relève des juridictions internes à l’État pour lequel il combat. C’est une sorte d’immunité de juridiction.

La catégorie de criminel de guerre ne peut donc pas s’appliquer au terroriste, puisque ce dernier n’est pas un militaire, en tout cas pas directement. Ni dans son aspect (uniforme) ni dans son comportement : il s’attaque précisément, directement ou par le biais de la terreur, aux civils. Et s’il s’attaque à des militaires, c’est de manière non conventionnelle. Dire criminel de guerre un terroriste serait pour lui une victoire étant donné que cela supposerait la reconnaissance de ce qu’il se bat pour un État. C’est précisément l’idée qu’il cherche à imposer sur la scène internationale avec ces reconnaissances de gouvernements provisoires fantoches.

Par conséquent, le terroriste n’étant ni criminel ni combattant, son appréhension par l’État dans un cadre juridique suppose une part de fiction juridique. On va faire comme si le terroriste était, selon ce que l’on cherche à lui imposer comme régime, un combattant ou un criminel. Quitte à aménager au besoin, au passage, exprès pour lui, le régime attaché à l’une ou l’autre des deux catégories. Cela vaut autant pour les hommes de terrain qui exécutent les basses œuvres que pour ceux, responsables politiques, qui les commandent et les aident.

Changement de structure de l’ordre juridique

C’est Carl Schmitt qui a fait le distinguo théorique crucial entre le terroriste figure marginale et le terroriste figure centrale et héros de la guerre (Carl Schmitt, La notion de politique – Théorie du partisan, Paris, Calmann-Lévy, 1972, p. 240-241).

Là où la guerre est menée de part et d’autre comme une guerre d’État à État, non discriminatoire, le partisan est une figure marginale qui ne fait pas éclater le cadre de la guerre et qui ne modifie pas la structure d’ensemble de ce phénomène politique. Mais si la lutte comporte des criminalisations de l’adversaire dans sa totalité, (…) si son objectif principal est de supprimer le gouvernement de l’État ennemi, la force explosive révolutionnaire de cette criminalisation de l’ennemi a pour effet de faire du partisan le véritable héros de la guerre. Il est celui qui exécute l’arrêt de mort prononcé contre le criminel. (…) Telle est la logique d’une guerre à justa causa qui ne se reconnaît pas de justus hostis. C’est elle qui fait du partisan le véritable personnage central de la guerre.

Tant que la guerre n’est pas une guerre totale d’extermination et de remise en cause de l’État ennemi, le terroriste peut être sans danger rattaché tantôt à l’une, tantôt à l’autre de ces catégories de criminel ou de combattant. Le terroriste ne cherche alors pas à remettre en question l’ordre établi, pas plus il ne remet en question ces catégories, qui sont dans l’ordre établi. C’est un phénomène marginal. Il en va différemment avec le phénomène, qui sévit actuellement en Syrie, mais qui remonte à la Première Guerre mondiale, dont toute la Seconde Guerre mondiale a été le théâtre, et qui a encore sévi, après la Révolution chinoise, au Viêt Nam et en Algérie. Nous y venons.

Le droit international actuel, comme d’ailleurs le droit pénal, est directement impliqué dans le terrorisme. Ces droits sont devenus des instruments du terrorisme, ou, pour être plus exact, il y a depuis près d’un siècle une subversion globale de l’ordre international comme national et le terroriste en est partie prenante. Le président Poutine, le 24 octobre dernier, à Valdaï, a fort bien évoqué la nécessité d’une tabula rasa. Nous sommes donc légitimes à ne pas nous laisser enfermer dans un droit qui est devenu le premier responsable de nos problèmes.

Le terrorisme participe d’une offensive de décomposition de l’ordre juridique. Les statuts respectifs du combattant et du criminel ont d’ailleurs fait l’objet d’atteintes profondes. Le combattant en uniforme, le militaire selon le style de la guerre conventionnel, est décrié ; tandis que le criminel est facilement admiré (voir le cinéma américain). Le droit de la guerre et le droit pénal, depuis le début du XXe siècle, ont changé de structure sous le coup de l’influence anglo-américaine et de l’idéologie des droits de l’homme. Concernant le procès pénal, c’est depuis la Révolution qu’en France on a commencé d’instaurer les règles de publicité et de défense contradictoire.

Par la remise à jour de la doctrine de la guerre juste (la juste cause), on a mis la guerre classique hors-la-loi. Non seulement la déclaration de guerre devient un crime, mais le fait même de se défendre d’une agression, dès lors que celle-ci est considérée comme juste. Le contexte de l’utopie de la paix mondiale fait que c’est la guerre conduite selon les lois et coutumes de la guerre qui devient crime de guerre, tandis que le déchaînement du terrorisme, lui, est considéré comme une manière juste de mener les hostilités et que la lutte contre le terrorisme également, est considérée comme crime de guerre.

De phénomène marginal, le terrorisme est devenu central, et même systématique. Le terroriste et la bombe nucléaire participent finalement d’une même stratégie de menace qui pèse sur les civils. Dans un mélange de politique intérieure et de politique internationale, le terroriste participe au premier chef de la subversion de l’ordre et du droit établi. Il n’entre pas dans les catégories, mais il les affronte et en fait des armes. L’État qu’il cherche à détruire est d’abord victime du terrorisme juridique et moral de l’ennemi qui lui impose l’adoption tant d’un droit pénal libéral que d’un système politique sur le modèle de la démocratie libérale parlementaire. Pluralisme politique et droits de l’homme.

Le terrorisme a donc pris une toute autre dimension. Et dans ce contexte, la logique juridique des catégories sur lesquelles il joue lui assure une victoire morale tant sur le plan de la « démocratie » interne que sur le plan des condamnations internationales. Victoire en ce sens que les ennemis non déclarés de l’État agressé, les puissances qui aident en sous-main le terroriste, vont pouvoir, quelle que soit la réaction de cet État, le condamner à subir, le cas échéant, la suite du plan d’agression, l’ingérence humanitaire, comme cela a été le cas en Libye.

II. La lutte du terroriste et des catégories juridiques

A. Les victoires du terroriste

Cette trop longue transition faite, il faut maintenant montrer comment le terroriste se joue et subverti ces mêmes catégories de criminel et de combattant. Car il n’est jamais que deux catégories.

Si le terroriste est qualifié de combattant, c’est pour lui une victoire, et une catastrophe pour l’État agressé qui reconnaît ainsi sur son sol l’existence d’une entité politique et qui lui donne même la stature d’un État. Il serait d’ailleurs difficile d’appliquer à des terroristes un statut qui de toute façon devrait normalement les précipiter directement dans la catégorie du criminel de guerre (sachant que ces criminels-là ne seront jamais condamnés et punis par leur « État »). C’est bien plutôt le terroriste et ses alliés sur le plan interne et sur le plan international qui cherchent à lui voir appliquer le statut de combattant. Le terroriste n’aura de cesse que de vouloir être ramené à cette catégorie.

Le terroriste est donc un criminel. C’est à cette catégorie que l’État qui veut lutter contre lui selon le Droit doit le rattacher, fût-ce au prix d’un artifice. Mais alors le procès, auquel a droit tout criminel, donne lieu à un renversement par le terroriste et ses alliés : un autre procès va être fait sur le plan international et sur le plan de la politique interne au gouvernement légitime. C’est une victoire du terroriste, présenté en héros contre lequel toute répression est présentée comme crime de guerre (contre un combattant prisonnier de guerre, on ne fait pas de procès). Le fait est inévitable.

Les choses sont d’autant plus compliquées lorsque l’État agressé a obéi aux diktats internationaux en matière de droit pénal. Jacques Vergès, qui savait de quoi il parlait, puisque durant la guerre d’Algérie il était partie prenante de la lutte de libération du peuple algérien, a parfaitement expliqué la difficulté dans laquelle se trouve le Gouvernement en ce cas :

Sur le plan juridique, en effet, les thèses françaises successives étaient viciées par des contradictions fondamentales :

– ou bien les prisonniers algériens étaient des malfaiteurs ; il convenait dans ce cas de leur réserver toutes les garanties légales accordées aux délinquants de droit commun ; mais c’était impossible à moins de paralyser complètement la répression (ce fut l’origine des tensions très fortes entre officiers parachutistes et certains fonctionnaires civils) ;

(Jacques Vergès, De la stratégie judiciaire, Les éditions de minuit, Paris, 1968, p. 186-187).

Le même diagnostic est fait par un officier français qui était dans le camp adverse de celui de Vergès pendant la guerre d’Algérie, David Galula, dont la doctrine de la guérilla et de la contre-guérilla s’enseigne à West Point (les choses ne se font pas par hasard). Il note que dans le cadre d’un droit pénal démocratique…

(…) lancer des actions directes contre l’insurrection revient à ouvrir la boîte de Pandore. (…) Tout insurgé arrêté peut compter de façon quasi systématique sur un soutien de la part des partis et des groupes d’oppositions légitimes. Présenté devant une cour de justice, il chicanera et exploitera toutes les failles du système légal. Pire encore, le procès peut lui servir de tribune pour défendre sa cause.

(David Galula, Contre-insurrection – Théorie et pratique, Economica, Paris, 2008, p. 98-100).

Par conséquent, l’État doit sortir du droit commun, ce qui est toujours une manière de sortir de la légalité. Politiquement, c’est une défaite plus grave encore que la précédente. C’est le second terme de l’alternative présenté par Vergès dans la suite de son texte :

– ou bien le gouvernement français appliquait aux Algériens une législation d’exception, mais par cela même il niait sa thèse d’une simple opération de police dirigée contre des nationaux.

Galula constate lui aussi que le loyaliste est « inévitablement amené à réformer les procédures judiciaires du temps de paix, mais dans ce cas il doit le faire sous la pression de l’insurrection ». Ou bien il existe déjà une législation d’exception, avec des pouvoirs spéciaux et des procédures spéciales, et il faut prendre la décision de les appliquer, et c’est une manière de reconnaissance. Et puis comment, en chaque cas, décider de telle ou telle procédure ? D’autant que les terroristes se recrutent avant tout parmi les criminels de droit commun.

Cette seconde solution a été choisie en France : à côté d’une procédure pénale qui se donne des airs de procédure contradictoire (un avocat de la défense est confronté à l’avocat du ministère public sous le regard d’un tiers magistrat du siège, en réalité il s’agit d’une simulation, mais ce n’est pas notre sujet), il existe des procédures spéciales contre le terrorisme. La Cour d’assises spéciale, par exemple, n’est composée que de magistrats, sans jurés. C’était déjà le choix fait sous le régime de Vichy, qui dans sa lutte contre le terrorisme avait adopté des cours spéciales. Et le gouvernement actuel continu dans cette voie, avec l’adoption récente d’une loi spéciale de lutte contre le terrorisme.

Les États-Unis dont la procédure pénale est contradictoire à l’extrême sont également pris dans cette dialectique. Ils n’ont pas remis en question leur système mais ont ouvert dans une base militaire située à l’extérieur de leur territoire, à Guantánamo, un établissement qui mélange pénitencier, camp de prisonnier et camp de redressement (et de retournement). On est là aux limites du Droit. Car le gouvernement légitime est également, en dernière extrémité, tenté de sortir lui-même de la légalité, et de rejoindre le terroriste dans l’illégalité, pour le combattre. C’est évidemment le signe d’une défaite complète, en tous les cas sur le plan juridique. Durant la guerre d’Algérie, les militaires français, en dernière extrémité, ont cédé à cette tentation. Ils se sont eux aussi lancés dans le terrorisme.

B. Perspective de solution

Il faut reconnaître que c’est le procès pénal libéral qui enferme l’État dans cette logique. Aussi je voudrais terminer en rappelant que selon le droit pénal impérial romain (les romains étant les maîtres en matière juridique, les éducateurs de tous les siècles), la procédure pénale se distinguait absolument de la procédure civile. Cette procédure pénale savante a été reprise par l’Église au Moyen Âge, mais aussi par l’État en France durant tout l’Ancien Régime jusqu’à la Révolution.

Ces caractéristiques étaient d’être secrète, non contradictoire et écrite. Pas de publicité, pas d’accès pour l’accusé à son dossier, pas de distinction du siège et du parquet. Peu de droits accordés à la défense, un avocat membre de la Cour et payé par elle (ce qu’il est resté, en réalité, en France, malgré les simulacres). Et, même, je sais que je vais choquer mes confrères et les juristes (ou non) qui m’entendrons, mais la torture, sous le nom de question, encadrée dans des bornes strictes. On préfère, de nos jours nier qu’elle fut pratiquée au su des autorités durant la guerre d’Algérie. Silence sur ce qui se passe à Guantánamo ou dans les sous-sols des ministères de l’intérieur, ici ou là.

Cette procédure, dite « inquisitoire », de droit commun, est évidemment une arme efficace de lutte contre le terrorisme, on dirait même qu’elle a quasiment été forgée pour lui. Et par ailleurs, elle est un bon moyen de lutter contre la délinquance. C’est dans son cadre que l’amnistie par laquelle peut se terminer une guerre civile et se faire une réconciliation nationale prend tout son sens.

Évidemment, tout est fait par ceux qui ont besoin du terrorisme pour décrier comme dictature ou comme tyrannie sanguinaire tout État qui ne se soumet pas à l’utopie du droit pénal libéral (ici travaillent les organisations du type Amnesty International). De même que les complices des terroristes ont besoin d’une politique démocratique et libérale parlementaire, qui décrient comme dictature tout État où ils sont privés de moyens d’intervention indirecte. Mais ne serait-ce pas la véritable victoire sur le terrorisme que de parvenir, aux yeux des opinions, et d’abord aux yeux des juristes, à démasquer ce jeu pervers ?

Damien Viguier